信产部出手规范 新浪式企业法律架构不得不改？

        2006年7月13日，信息产业部发出《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》(以下简称《通知》)，对外国投资者与境内增值电信公司的违规合作行为进行规范。特别地，《通知》重申了2002年1月1日开始生效的《外商投资电信企业管理规定》(国务院333号令，以下简称《规定》)的主要原则，强调境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可，也不得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件。

        信息产业部这一《通知》的出台，使得国际投资者投资中国电信/互联网企业时广泛采用的“新浪架构”再次成为了人们关注的焦点。　

　　新浪架构

　　“新浪架构”是指新浪公司在2000年上市前，为了满足国内监管和公司海外上市的双重要求而找到的一套复杂的组织架构体系。

　　依据我国1993年时的电信法规(禁止外商介入电信运营和电信增值服务，但是1993年还没有互联网)，当时信息产业部的政策性指导意见是外商不能提供网络信息服务(ICP)，但是可以提供技术服务。不过这却让新浪看到了一条变通路径的可能。

　　顺着这种思路，在信息产业部等相关政府部门的支持和默许下，“新浪架构”最终得以问世。在“新浪架构”体系下，国际投资者通过投资离岸控股公司来控制设在中国境内的技术服务公司，并由该技术公司通过独家服务合作协议的方式把境内增值电信公司和境外离岸控股公司连接起来。　

　　克隆人

　　“新浪架构不是某一个人的功劳，它更多地应该看作是集体努力的结晶。”作为新浪公司前身之一华渊网的创始人，林欣禾参与了新浪纳斯达克上市的整个过程。

　　另一方面，作为“集体努力的结晶”—新浪架构一问世，国内处在类似境地的创业企业就开始大量地进行复制，这其中就包括新浪的老对手搜狐。

　　“搜狐、空中网、百度等一大批纳斯达克中国概念股在融资、上市时采用的都是跟新浪类似的法律架构。”杨宁和周云帆在创建空中网之前都曾经是搜狐的管理高层。

　　尽管法律结构类似，但是由于企业的创建背景不同，新浪“克隆人们”的重组路径却有着显著的差异。跟张朝阳等海龟相比，马化腾等纯粹的本土创业者所经历的企业股权架构重组过程往往要复杂得多。　

　　WTO大门？

　　2001年12月，中国正式加入世界贸易组织(WTO)。2002年1月1日，中国国务院以第333号令的形式颁布的《外商投资电信企业管理规定》开始生效，并以有限度、承诺逐步放开时间表的方式对外资进入中国电信市场表示了欢迎。

　　根据《规定》，外商如果选择商业存在这种模式在我国境内提供电信服务业务，只能采用设立合资公司的形式。但是在2007年中国电信市场即将全面开放之际，国际资本开始变得躁动不安起来，其进入中国电信市场的行为也越来越具有侵略性。

　　按照《中华人民共和国电信条例》(简称《电信条例》)的规定，伪造、冒用、转让电信业务经营许可证都属于违规行为。但是近来，一些外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式，与境内增值电信公司联手规避《规定》要求，在我国境内非法经营增值电信业务。

　　一些外商甚至开始以全资收购的方式切入我国电信市场。例如，英国最大的手机铃声及游戏制造商Monstermob公司就以总计2.6亿美元的价格先后收购了联东伟业(Atop Century)、杭州联梦、北京万讯通。此外，一些国际产业巨头类似的收购行动也正在构思或者实施过程当中。

　　外商提前在我国电信市场上演“卡位战”，虽然有其看重中国市场的因素，但是其中某些不按牌理出牌的选手客观上对我国政府的有序开放路线构成了挑战。正是在这种背景下，作为行业主要监管部门，信息产业部才以罕见地严厉方式痛下“杀手”。

　　2006年8月中旬，《通知》下发1个月后，信息产业部电信管理局负责人的解释再次表明了我国政府的这一立场。信息产业部强调，《通知》针对的主要问题是：外国投资者未依法在我国境内设立外商投资电信企业，未取得电信业务经营许可证，擅自开展增值电信业务；外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式，与境内增值电信公司规避《外商投资电信企业管理规定》的要求，在我国境内非法经营增值电信业务；境内电信企业以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可；境内电信企业为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等。　

　　擦边球

　　《通知》公布后，国际投资者甚至比国内媒体还要更加关注信息产业部的下一步动作。“国际投资者尤其是包括创投在内的国际私有股权投资机构之所以关心信息产业部的《通知》，是因为它的出台把所谓的‘新浪架构’推到了一种被质疑的境地。”DLA Piper 律师事务所中国投资业务负责人李大诚在给本刊发来的电子邮件当中表示，“‘新浪架构’通过‘排他性的公司合约’创造出了一种新型的法律架构。如今，中国电信增值服务领域的创业融资活动当中已经广泛地运用了这种架构模式。”

　　“通过允许国外投资者间接投资和控制国内互联网和其他电信增值服务企业，新浪架构使得国际投资者和国内公司能够有效规避《电信条例》的规定。新浪架构合约同时也使得国内的电信增值企业能够通过其离岸控股公司实现海外上市。”

　　尽管《通知》中只字未提“新浪”，但是由于该《通知》强调，“境内电信企业不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可”，这就把“新浪模式”推向了一种比较尴尬的境地。

　　相应地受《通知》的影响，“新浪架构”下国外投资者的“控制杠杆”作用也可能会减弱。但是对于“新浪架构”本身而言，这种情况并不是第一次出现。

　　早在2005年1月24日国家外汇管理局11号文出台到11月1日75号文正式生效的相当长一段时间内，“新浪模式”甚至被一些机构借来用作规避外管局文件的手段。“在利用独家服务协议来转移利润的情况下，如何把服务协议做得更真实一些，更加贴近市场实际状况，一直以来都面临很大的挑战。”　

　　新的拐点？

　　“《通知》对于创投以及国际私有股权投资者的影响将主要取决于信息产业部的执行力度。”李大诚在电子邮件当中有些担心地表示，“如果严格执行的话，不管是对于在中国运营的外国电信和互联网公司还是对于那些在海外上市的中国互联网公司来说，信息产业部的《通知》都将是一个问题”。

　　作为专业服务机构，DLA Piper 律师事务所采取了观望(Wait and See)的态度。但是在经历了2005年外管局11号文风波后，投资界业内的人士反倒变得宽容起来。一种比较普遍的推测是，“信息产业部的主要目的在于约束那些‘真正的’外国互联网企业，比如Yahoo!、eBay 和 Google；而对于阿里巴巴、百度、空中网、网易这类‘土生土长的’互联网企业，信息产业部很有可能会网开一面。”

　　这种选择性执行是否有损于中国加入世界贸易组织时的承诺是一个值得进一步探讨的问题。不过，这似乎跟“新浪架构”本身无关。对于海外投资者而言，眼下最为关心的应该是评估如何修改“新浪架构”以满足信息产业部《通知》的要求。

　　从更加实际的角度来看，如果海外投资者不能控制一个电信增值企业的商标、域名等关键资产或者知识产权的话，其对中国境内公司的运营和管理的影响力就有可能会减弱。 一位不愿意透露姓名的法律界人士指出，“对现有的新浪架构进行重组要求离岸控股公司重新考虑其在中国境内的关联电信增值企业的运作是否仍然跟现行的会计标准继续保持一致”。

　　根据信息产业部《通知》的要求，增值电信业务经营者首先应该进行自查自纠，并且2006年11月1日前，各省、自治区、直辖市通信管理局应当将监督检查结果报送给信息产业部。

　　这似乎是给我国境内的增值电信业务经营者戴上了一顶紧箍咒。

　　“政府制定和执行政策的过程其实也是一个不断‘试错’的过程。”联想投资执行董事刘二海认为，尽管信息产业部的《通知》措词激烈，但是“我们相信中国政府是不会故意去伤害那些遵纪守法的企业公民的。”

　　我国政府似乎也一直在努力对这种良好的愿望做出回应。8月中旬，信息产业部电信管理局负责人表示，我国增值电信业务市场已对外资企业逐步开放。符合条件的外资企业在按照《外商投资电信企业管理规定》取得信息产业部《外商投资经营电信业务审定意见书》和商务部《外商投资企业批准证书》后，可依法申请增值电信业务经营许可证。

　　截至目前，上海美斯恩网络通讯技术有限公司(微软和上海联合投资有限公司合资成立的企业，负责MSN在中国内地的运营业务)等5家外商投资企业在按照规定程序向信息产业部提出申请后，已经在规定时限内依法获得了信息产业部颁发的相关增值电信业务经营许可证。